AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 11/2004
ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 17/2005

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

Visto en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa número 11 de 2.004 seguida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Jaén, Rollo número 17 de 2.005, por el delito de Contaminación acústica, contra los acusados SANTIAGO MUÑOZ REQUENA, hijo de Santiago y Victoria, de 39 años de edad, nacido en La Carolina (Jaén), y vecino de Jaén, sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en libertad por esta causa de la que no fue privado en ningún momento, representado por la Procuradora Sra. Luque Luque y defendido por el Letrado D. Rafael Luque Moreno. Y contra PASCUAL MARTÍNEZ SANTOS, hijo de Antonio Miguel y de Ángeles, de 28 años de edad, natural de Jaén y vecino de la misma ciudad, sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por la Procuradora Sra. Luque Luque y defendido por el Letrado D. Rafael Luque Moreno, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Fernández Amigo de la Torre y la Comunidad de Propietarios Edificio Gran Plaza y Dolores Jaén Castillo, representados por la Procuradora Sra. Martínez Quero y defendidos por el Letrado Sr. Heredia Barragán y Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña Lourdes Molina Romero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Hechos probados:

Se declara expresamente probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas lo siguiente:

La entidad mercantil Bebestibles S.L. cuyo administrador único era el acusado Pascual Martínez Santos, nacido el 21 de junio de 1977, con D.N.I. número 26.035.038, sin antecedentes penales, obtuvo el 16 de diciembre de 2001 licencia de apertura de un café bar categoría especial “B” en la calle Comunidad Foral de Navarra número 2 b de Jaén, denominado “Pub Prost”, aprobada por la Gerencia Municipal de Urbanismo de esta ciudad. Dicha licencia estaba condicionada a los límites admisibles de nivel sonoro, prevenidos en la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra Ruidos y Vibraciones y en el Reglamento de Calidad del Aire, de ahí que se concediera con la advertencia de que el incumplimiento de la normativa en cuestión podría suponer la revocación de la licencia.

Una vez se abrió al público el local del que actuaba como encargado o responsable el socio también acusado, Santiago Muñoz Requena, nacido el 21 de marzo de 1966, con D.N.I. número 26.739.568 K, sin antecedentes penales, se sucedieron múltiples denuncias por parte de los vecinos de la Comunidad de Propietarios del edificio donde estaba situado, debido a las continuas molestias derivadas de los ruidos y vibraciones producidos por el equipo de música existente, que incumplía la normativa referida, con el consiguiente perjuicio para las personas.

Estos hechos se pusieron también en conocimiento del Ayuntamiento de Jaén, que adoptó múltiples resoluciones a partir de la de 4 de marzo de 2002 para paliar el incumplimiento de la normativa vigente. A pesar de ello continuaron las molestias y ruidos hasta que el 20 de marzo de 2004 se acordó dar cumplimiento al precintaje del equipo de música existente en el referido local, y que se había acordado por Decreto de la Alcaldía de 2 de mayo de 2003 y Auto del Juzgado de lo Contencioso de 1 de Septiembre de 2.003.

Aún así, los Agentes de la Patrulla Verde de la Policía Local, en virtud de nuevas denuncias de los vecinos, comprobaron que se había instalado en el local un nuevo equipo de música, sin autorización administrativa y sin las comprobaciones oportunas en orden al cumplimiento de la normativa preceptiva. Por estos hechos se siguió en el Ayuntamiento de Jaén el Expediente número 47/01 contra Bebestibles S.L. en el que se impuso una sanción de 600 euros por quebrantar las órdenes de precinto de máquinas productoras de ruido, que fue recurrido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, que redujo la sanción a 400 Euros.

A consecuencia de estos ruidos Doña Dolores Jaén Castillo, vecina del inmueble donde está situado el local de negocio, en cuestión, ha sufrido un trastorno depresivo reactivo cronificado de intensidad moderada, caracterizado por ansiedad e insomnio, que ha precisado de tratamiento psicofarmacológico hasta que ha cesado la causa inicial. La perjudicada tuvo gastos de fisioterapeuta que ascendieron a 1194 Euros.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de los artículos 325.1º y 326.b) del Código Penal en relación con el Reglamento de Calidad Ambiental y Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra Ruidos y Vibraciones reputando responsables en concepto de autores a los acusados Santiago Muñoz Requena y Pascual Martínez Santos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera una pena de 4 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, 25 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, e inhabilitación especial para profesión u oficio durante 3 años y 6 meses, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, a cuyo efecto será declarada la responsabilidad civil directa de la entidad Bebestibles S.L., costas y abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa. Asimismo, indemnizarán a Doña Dolores Jaén Castillo en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, a razón de 30 Euros por día de curación y en la cantidad que se determine en dicha fase en concepto de secuelas, cantidades que serán a cargo de Bebestibles S.L., como responsable civil subsidiario con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones también definitivas consideró a Pascual Martínez Santos autor de un delito continuado contra el Medio Ambiente en su modalidad de contaminación acústica, con daños graves para la salud de las personas, de los artículos 325 y siguientes del Código Penal, solicitando la pena de prisión de 2 años, inhabilitación especial para profesión de un año, desempeñado en relación con el citado Pub y multa de 24 meses a razón de 6 euros diarios y pago de costas incluidas las de la Acusación Particular; y en cuanto a la responsabilidad civil se indemnizase a Doña Dolores Jaén Castillo en 1.194 Euros, en concepto de gastos de fisioterapeuta, además de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previa la sanidad del forense, con la responsabilidad civil de Bebestibles S.L.

CUARTO.- La defensa de los referidos acusados en sus conclusiones también definitivas solicitó su libre absolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 325 del Código Penal, en relación con la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra ruidos y vibraciones, publicada en el B.O.P. de Jaén de 3 de febrero de 1999 y el Decreto 74/1996 de 20 de febrero de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el Reglamento de Calidad del Aire.

El tipo delictivo del artículo 325 del Código Penal viene configurado por la concurrencia de una acción típica de carácter positivo, consistente en un hacer de “provocar” o “realizar”. La acción positiva de “provocar o realizar” se proyecta, directa o indirectamente sobre una variedad de conductas que se especifican en el texto legal como son, “emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramiento, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos”. Otro elemento del tipo exige que la acción positiva de realizar o provocar una o varias de aquellas conductas concretas, ha de efectuarse “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”, debiéndose significar que la inclusión de este elemento propio de los llamados tipos penales en blanco, ha suscitado una cierta controversia doctrinal sobre el alcance que debe otorgarse a la expresión “disposiciones de carácter general”. Por lo demás, el precepto exige también que la conducta típica se lleve a cabo en alguno de los lugares que señala el precepto. A todo lo cual debe agregarse el elemento subjetivo que informa la conducta desarrollada por el sujeto activo, cuestión ésta que se encuentra vinculada a la naturaleza jurídica del injusto (Sentencia del Tribunal Supremo 822/1999 de 19 de mayo R.J. 1999/5409).

Este delito es de peligro concreto (aunque se va admitiendo, en la propia jurisprudencia de esta Sala, su caracterización como de peligro abstracto). Como es de mera actividad se consuma por la creación del riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones alternativas descritas en el precepto, sin que sea necesario para que tenga lugar su efectiva consumación la producción de un perjuicio determinado y específico, ya que estaríamos ante un delito de lesión que se castigaría separadamente. La exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (Sentencia del Tribunal Supremo 105/99 de 27 de enero y 96/02 de 30 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a la que se refiere el artículo 325 del Código Penal, habrá que acudir, como dijeron las citadas sentencias, a la medida en que son puestas en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema.

Los atentados ecológicos se producen, por regla general, por actos u omisiones repetidas, que la doctrina incluye en los denominados delitos de acumulación. Cuando se trata de uno de los supuestos más frecuentes y característicos, como son los vertidos contaminantes del medio ambiente (o la emisión de humos o de ruidos), no suelen producirse por un único vertido sino por la acumulación de varias conductas que, por su repetición acumulativa producen el riesgo grave exigido por el tipo (Sentencia del Tribunal Supremo 833/2002 de 2 de junio de 2003 R.J. 2003/6235).

De otro lado, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 se afirmó, en el mismo sentido, que el peligro es equivalente a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto mediante prueba... A tal efecto no puede perderse de vista que el Código Penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta.

Parece seguro referenciar el criterio de gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proximidad de las personas o de elementos de consumo. (Sentencia del Tribunal Supremo 849/2004 de 30 de junio R.J. 2004/5085).

Pues bien, por lo que se refiere al bien jurídico protegido en el precepto que comentamos, el artículo 45 de la Constitución Española hace referencia al desarrollo de la persona y al fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, y de ello parece que la figura delictiva debe orientar su protección y fijar su atención prioritaria en la salud de las personas aunque nadie discute que la protección alcanza, de manera directa o indirecta a la fauna, la flora y los espacios naturales.

En concreto, en lo que se refiere a la contaminación acústica, la Sentencia del T.E.D.H., de 9 de diciembre de 1994 TEDH. 1994/3, en la que se conoció de una demanda contra el Estado Español por molestias causadas por una estación depuradora de aguas y residuos sólidos próxima a la vivienda de la demandante, reconoce que los olores, ruidos y humos contaminantes provocados por dicha estación depuradora vulneraban su derecho al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artículo 8 del Tratado de Roma de 4 de noviembre de 1950, declarando su derecho a ser reembolsada de los perjuicios morales y materiales sufridos.

El Tribunal Constitucional también ha examinado la afectación de derechos constitucionales a consecuencia de la contaminación acústica. Así, en la Sentencia de 119/2001 de 24 de mayo R.T.C. 2001/119, en la que se conoció la demanda interpuesta por quien se sentía perjudicada por las actividades desarrolladas en una discoteca sita en los bajos de la finca en la que residía, se declara que el derecho fundamental a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva, en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las inferencias ya mencionadas, sino también frente a los rasgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del T.E.D.H. en Sentencias de 21 de febrero de 1990; 9 de diciembre de 1994, y 19 de febrero de 1998. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así, lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, así como sobre su conducta social...

Habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución Española). Respecto a los derechos del artículo 18 de la Constitución Española, ese ámbito de la vida de las personas ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima. Teniendo esto presente, podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario (Sentencia del Tribunal Supremo 52/2003 de 24 de febrero R.J. 2003/950).

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Santiago Muñoz Requena y Pascual Martínez Santos, por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución. En efecto, de las pruebas practicadas en el juicio oral, en relación con las documentales obrantes en las actuaciones se desprende la comisión del delito descrito en el anterior fundamento de derecho.

El acusado Pascual Martínez Santos es administrador único de la empresa denominada Bebestibles S.L., que según la inscripción en el Registro Mercantil de Jaén tiene por objeto la organización, explotación y desarrollo de las actividades características de los negocios de hostelería y esparcimiento, tales como pubs, restaurantes, cafeterías, tabernas típicas, discotecas, salas de fiestas y cualesquiera otras relacionadas. Su domicilio social está situado en Jaén, Calle Comunidad Foral de Navarra, Edificio Gran Plaza, Portal 1, nº 2 bajo. El acusado Santiago Muñoz Requena es socio de la citada entidad y actuaba como encargado de hecho de la gestión del local situado en el domicilio social, haciendo de interlocutor con las personas perjudicadas y con los Agentes de Policía Local durante el tiempo en que se sucedieron los hechos que estamos enjuiciando. Puede decirse que los dos acusados tenían el dominio funcional del hecho y el control real y efectivo del funcionamiento del local, incluido el ámbito en que se realizó la actividad delictiva, que no puede quedar impune por realizarse bajo el manto de una persona jurídica. Tenían en suma, el deber de control de las fuentes de riesgo, que estaban bajo su responsabilidad y dominio directo y debieron situarse en una posición de garantes para que el peligro, no se produjera. Su caracterización de autoría es patente por aplicación del artículo 28 del Código Penal, sin necesidad de acudir a las actuaciones en nombre de otro, del artículo 31, pues para configurar el tipo de autor no es necesario que el sujeto realice materialmente el hecho y no tratarse de un delito especial propio (Sentencia del Tribunal Supremo 1664/2002 de 28 de marzo de 2003 R.J. 2003/4069, y las que en ella se citan).

Pues bien, la entidad mercantil en cuestión obtuvo licencia de apertura del Café-bar categoría especial B, en la calle Comunidad Foral de Navarra 2 bajo, otorgada por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jaén el 10 de diciembre de 2001. Dicha licencia, como reza en su parte dispositiva, quedaba subordinada al cumplimiento de los límites admisibles de nivel sonoro previstos en la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra Ruidos y Vibraciones, así como en el Reglamento de Calificación Ambiental aprobado por Decreto 297/95 de 19 de diciembre, pudiendo aplicarse, en caso de contravención de las normas correspondientes las sanciones previstas en ellos.

Aún así, nada más iniciada la actividad comercial comenzaron las molestias y ruidos continuos, mostrados a través de numerosas denuncias que, los miembros de la Comunidad de Propietarios que ejerce la acusación particular formularon a partir del día 10 de diciembre de 2001, dirigidas a la Gerencia Municipal de Urbanismo. A raíz de aquéllas comenzaron continuos desplazamientos al local de la Patrulla Verde dependiente del Excmo. Ayuntamiento de Jaén. Es de mencionar que el 26 de diciembre de 2001 ya emitieron un informe, manifestando que al supervisar la cadena musical pudieron comprobar que carecía de medio de limitación alguno (limitador-compresor), lo que podía motivar las molestias que se venían causando a los vecinos, incumpliendo lo establecido en el artículo 28.4 del Decreto 74/96 de 20 de febrero, regulador del Reglamento de Calidad del Aire. Es de reseñar asimismo que al acusado Pascual Martínez Santos se le informó de las denuncias interpuestas, y la necesidad de que a la mayor brevedad posible procediera a instalar el limitador-compresor, que podía aminorar las molestias. Consta en el informe referido que el Sr. Martínez manifestó que iba a realizar un estudio acústico a través de la empresa que le había realizado los trabajos de insonorización (Aislamientos Peláez). No obstante ello los responsables del funcionamiento del local hicieron caso omiso a las advertencias que se les formularon. De hecho se sucedieron las denuncias y las diferentes Actas de infracción a lo largo de este primer mes y los de enero, febrero y marzo de 2.002, recogidas en el Expediente Administrativo relativo al recurso nº 11/2004, que se sigue en la Delegación de Gobierno de la Junta de Andalucía, siendo de destacar como en las Actas de 23 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 se hace mención, aparte de no respetar el local el horario de cierre, a que la música ambiente tenía un volumen elevado. En la última Acta citada se indicaba también que trascendía al exterior la música ambiental.

La situación continuó y el 20 de febrero de 2002 el Excmo. Ayuntamiento de Jaén dictó una resolución acordando conceder al titular del establecimiento denominado Pub Prost el plazo de un mes para que instalara un limitador-controlador homologado conforme al artículo 28 del Reglamento de Calidad del Aire, que debería ser precintado a 80 dB (A) por la patrulla Verde de la Policía Local. Asimismo se acordó el precinto cautelar de la cadena musical existente, con apercibimiento de imponer una primera multa de 50.000 pesetas. Ciertamente el 13 de marzo de 2002 el Ingeniero Técnico Municipal emitió un informe diciendo que el limitador del equipo de música cumplía con las prescripciones legales. Pero también lo es que el día anterior consta una intervención de los Policías diciendo que las molestias denunciadas por los vecinos de la Comunidad eran ciertas, y que se estaba tratando de solucionar el problema con una correcta insonorización y la instalación del limitador compresor. Consta además en las actuaciones, al folio 325 un informe de evaluación de contaminación acústica, emitido por Peláez Consultores Acústicos, ratificado en el juicio oral, donde se llega a la conclusión de que por las mejoras de aislamientos realizadas en el establecimiento, con un descenso del nivel de emisión en el receptor, del orden de 9 unidades, resulta procedente la solicitud del incremento del nivel de emisión sonora hasta 91.0 dBA medidos con música. Este informe se emitió en mayo de 2002, siendo de destacar también las facturas que se aportaron al juicio oral sobre trabajos de aislamientos realizados por la empresa en cuestión, correspondientes al mes de junio de 2002 por un importe de 35.788 pesetas. A la vista de lo expuesto la Alcaldía de Jaén dictó un Decreto de 30 de julio de 2002, acordando la limitación del limitador-controlador instalado en la cadena musical existente en el Pub Prost a un nivel máximo de presión de 90 dB (A); así como que por la Patrulla Verde se realizara una medición de ruidos, con el equipo de música en funcionamiento en el domicilio de Doña Dolores Jaén Castillo, situado en el piso 2º B de la misma dirección del local.

Podría deducirse de lo que antecede que el problema quedaba resuelto definitivamente. Pero no fue así, prueba de ello es que se sucedieron las denuncias de la Comunidad de Propietarios afectada, y así el 7 de noviembre de 2002 se comunicaba de nuevo a la Gerencia de Urbanismo que, aunque habían disminuido los ruidos todavía se escuchaban incluso desde la quinta planta, y fundamentalmente desde el jueves hasta el fin de semana. El 20 de enero de 2003 la Asociación de Vecinos “Expansión Norte” también puso en conocimiento del Concejal Delegado de Participación Ciudadana las molestias creadas por el Pub Prost. A raíz de estas denuncias se personaron de nuevo en el establecimiento dos policías de la Patrulla Verde y constataron que el limitador-compresor llevaba una semana averiado. Esto sucedió el 14 de abril de 2003. A consecuencia de ello la Alcaldía dictó Decreto el 2 de mayo de 2003 acordando el precinto del equipo de música y el inicio de un expediente sancionador ante la manipulación de los dispositivos del equipo limitador-controlador.

Como quiera que no era posible llevar a cabo el precintaje acordado, y ante nuevos escritos de la Comunidad de Propietarios el Ayuntamiento solicitó del Juzgado de lo Contencioso, y éste concedió por Auto de 1 de septiembre de 2003 se llevara a cabo la entrada y registro en el local, tantas veces citado, para que se precintase el equipo de música en cuestión. Esta orden no se llevó a cabo hasta que se dictó el Decreto de la Alcaldía de 20 de febrero de 2004, por el que se acordaba dar cumplimiento al Decreto de 2 de mayo de 2003 y al Auto referido para precintar el equipo de música. Cuestión distinta al Acta de precintado del limitador a 90 dB que se llevó a efecto el 16 de septiembre de 2003 por el técnico autorizado. El 9 de marzo de 2004 se practicó el precintado de la mesa de mezclas del equipo de música. Pero tampoco en este momento cesaron los problemas, porque consta una nueva avería del equipo limitador el 9 de marzo de 2004, y el 29 de marzo D. Adriano Castillo formuló nueva denuncia porque no habían cesado las molestias. Días después, el 6 de abril de 2004 los Policías que se desplazaron de nuevo al establecimiento, comprobaron que había una mini cadena marca Contec y un ecualizador en funcionamiento. Poco después, y a pesar del informe emitido por D. Guillermo Muñoz, en el sentido de que el radio casette no estaba vinculado a la cadena musical, y no podía ser utilizado en sustitución de ésta, los Policías Locales pudieron observar como el 18 de junio de 2004 estaba dicho radio casette conectado a una pantalla, existiendo música en el local. Sin que resulte aprobado el hecho de que la utilización de este equipo de sonido se instalara puntualmente para un partido de fútbol, como indicaron los acusados.

Debido a lo que antecede el 13 de julio de 2004 la Alcaldía dictó un nuevo Decreto, acordando iniciar un expediente sancionador por volver a instalar el equipo de música; que se llevara a cabo la correspondiente evaluación acústica, que se volviese a precintar el equipo de música, entre otras explicaciones dirigidas al Sr. Muñoz Requena.

Se sucedieron otras resoluciones de la Alcaldía, sancionando la de 21 de octubre de 2004 a Bebestibles S.L. con una multa de 600 Euros, por quebrantar las órdenes debidamente notificadas de clausura de instalaciones, cese de actividad o precinto de máquinas, que se redujo a 400 Euros en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Jaén de 6 de abril de 2005.

Lo más importante es el Decreto de la Alcaldía de 9 de diciembre de 2004, en el que se acordaba desprecintar tanto el equipo de música como el limitador-controlador, una vez comprobado el cumplimiento de la normativa vigente. Téngase en cuenta que al efecto se había emitido un informe técnico por parte del Ingeniero Técnico de Telecomunicación, D. Juan Martínez Villar, en el que determinaba que el resultado del ensayo era favorable y en los receptores tratados no se producía contaminación acústica por parte del Pub, siempre que no se produzcan alteraciones en la cadena de sonido y en la maquinaria que compone el local y mientras no se anule el equipo limitador. Definitivamente el desprecinto se llevó a cabo el 14 de diciembre de 2004.

TERCERO.- El relato que antecede ha sido preciso para deducir la comisión del delito previsto y penado en el artículo 325 del Código Penal.

Los acusados han infringido las Ordenanzas Municipales de Protección del Medio Ambiente contra Ruidos y Vibraciones publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén de 3 de febrero de 1999. Dicha norma en el artículo 18 b regula la necesidad de que los locales destinados a bares con música tengan un aislamiento acústico normalizado con nivel límite más restrictivo, según el Anexo III, Tabla nº 1. Asimismo el artículo 19.1 de las normas en cuestión previene la obligación de instalar un equipo limitador-controlador para asegurar de forma permanente que en ningún momento los equipos musicales de esos locales superen los límites admisibles de nivel sonoro en el interior de las edificaciones adyacentes, así como que cumplan los niveles de emisión al exterior exigidos en esta normativa. Además, según el párrafo 2º del precepto referido los limitadores-controladores deben disponer de los dispositivos necesarios que les permitan hacerlos operativos, tales como: sistema de precintado, almacenamiento de los registros sonográficos; sistema de inspección que permita a los servicios técnicos municipales una adquisición de los datos almacenados. En definitiva, y conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 de las Ordenanzas las actividades, instalaciones o actuaciones ruidosas no podrán tener un nivel de emisión al exterior, con exclusión del ruido de fondo superior a los expresados en la Tabla nº 2 del Anexo 1 de la presente ordenanza.

Esta norma hay que ponerla en relación con el Decreto 74/1996 de 20 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de la Calidad del Aire, publicado en el BOJA 30/1996 de 7 de marzo. Esta norma en su artículo 28 1.b) dispone que los parámetros de los locales destinados a bares especiales, pubs, y similares, deberán tener un aislamiento acústico normalizado mínimo de 65 dBA, a ruido rosa, con respecto a las viviendas colindantes. En estos locales, según el apartado 4, del precepto en cuestión en los que los niveles de emisión musical puedan ser manipulados será preceptiva la instalación de los limitadores controladores que deberán intervenir en la totalidad de la cadena de sonido, con los sistemas de precintado, almacenamiento de los registros y sistema de inspección por los servicios técnicos municipales. Es de mencionar asimismo el Decreto 326/2003 de 25 de noviembre por el que se aprueba el nuevo Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, que modifica en parte el Reglamento anterior. Es el caso del artículo 41.5 referido a los limitadores controladores acústicos, donde se indica que el titular de la actividad será el responsable del correcto funcionamiento del equipo, para lo cual mantendrá un servicio de mantenimiento permanente que le permita en caso de avería de este equipo la reparación o sustitución en un plazo no superior a una semana desde la aparición de la avería. Esta norma no estaba en vigor al tiempo de producirse los hechos. De ahí que las reparaciones de tal aparato, cuando resultaron acreditadas, no estuvieran limitadas temporalmente como ocurre en la actualidad.

Pues bien, la infracción de las normas anteriores resultó constatada a través del informe técnico pericial emitido por el Ingeniero técnico industrial D. José Luis Cantero Roldán. El perito en cuestión realizó una medición de ruidos en la vivienda situada en el piso 2º de la Comunidad de Propietarios perjudicada y también en el local de negocio. Efectuó mediciones en márgenes de 10 minutos, distinguiendo los casos en la que la fuente generadora de ruido estaba apagada o encendida. El perito llegó a la conclusión, tomando como base el Anexo I, Tabla II de la Ordenanza Municipal anteriormente citada, de que el nivel 86.92 dBA apreciado en el local es muy superior al permitido por la normativa municipal que es de 75 dBA en franja diurna y 70 dBA en nocturna. Finalmente concluyó que el equipo musical no estaba correctamente limitado o la insonorización no era la adecuada, debiendo adoptarse medidas correctoras para evitar más daños a la Comunidad.

El informe lo ratificó su autor en la vista oral, donde manifestó que el ruido era muy superior al autorizado. Asimismo indicó que él midió, no el equipo de música sino el nivel de sonido general. La defensa introdujo ciertas dudas sobre la fiabilidad de informe en cuestión, relativas a la fecha del mismo y a los datos obtenidos y los métodos empleados. En cuanto a la fecha de emisión, aunque no consta, habida cuenta de que se aportó con la denuncia judicial de los perjudicados, que fue el 20 de junio de 2003, se referiría a esa época, inmediatamente anterior a la presentación de aquélla. Las demás cuestiones se hicieron patentes a través de la declaración del testigo D. Miguel Ángel Díaz Lorite, que se limitó a criticar el informe referido diciendo que no seguía la secuencia que manda la norma, y afirmando que era raro que cuando la fuente de sonido funcionaba el ruido de fondo fuera menor que cuando no se tenía actividad. Esta última afirmación no es del todo exacta, porque aunque si se aprecia una diferencia en el nivel de sonido respecto a la vivienda afectada: superior cuando la fuente de sonido estaba apagada, no ocurría lo propio en las mediciones del local, que son las que sirvieron de base para concluir que cuando el equipo de música está conectado el nivel de decibelios es muy superior al permitido y al que se emite cuando está apagado, en una comparación de 69,81 dBA a 87,06 dBA. De todos modos consideramos correcto el nivel de emisión alcanzado por el perito porque resulta corroborado por otras pruebas que se practicaron en el juicio oral. Así, los Policías Locales de la Patrulla Verde practicaron los informes, ya referidos, que se emitieron en las continuas visitas al establecimiento en cuestión, no sólo comprobaron que no había aparato limitador en un principio, como es el caso de los agentes número 2139 y 2141, sino que manifestaron que el exceso de ruido existente venía determinado por la ausencia de ese aparato, diciendo el segundo de ellos que en las primeras comprobaciones ya se percibía que trascendía el ruido. De especial interés resultan las declaraciones de Dolores Jaén Castillo y de su esposo D. Adriano Castillo Contreras. Este último manifestó que presentaron múltiples denuncias desde el 10 de diciembre de 2001, que los ruidos procedían únicamente del Pub de abajo, que intentaron ponerse de acuerdo con los propietarios y éstos les dieron su móvil para resolver los problemas pero no fue posible, porque al principio sí bajaron la música, pero después no les cogían el teléfono. Manifestó el testigo que las molestias eran diarias porque no respetaban el horario de cierre, y que varias veces tuvieron que irse del piso, indicando que su esposa no había tenido antes problemas psicológicos. Más contundente, si cabe, fue Doña Dolores Jaén, quien manifestó que desde la primera noche que abrieron el local tuvieron molestias y pusieron denuncias. De forma muy gráfica indicó la perjudicada que habían tenido que cambiar sus hábitos de vida; que los primeros días es como si la música estuviera en su casa; que cuando venía la policía bajaban la música y después la subían más, que su piso daba entero al local, aunque en la primera planta no hay más que oficinas. También indicó la testigo que los propietarios sabían las molestias que sufrieron y que de hecho Santiago les pidió perdón y les dio su teléfono, aunque a los pocos días dejó de cogerlo.

La pusieron en tratamiento psicológico por la ansiedad que sufría, y porque no podía dormir, sin que antes hubiera tenido esos problemas. De hecho, desde enero de 2002 Doña Dolores Jaén está siendo atendida por el Equipo de Salud Mental de Jaén, adonde fue derivada desde el Hospital Princesa de España por presentar un cuadro de intensa ansiedad e insomnio ocasionado por los ruidos que ocasiona un pub de las cercanías de su domicilio. Ha seguido tratamiento psicofarmacológico, con el que experimentó una cierta mejoría, manteniéndose su preocupación ante la imposibilidad de vivir con regularidad en su domicilio habitual. El médico forense ha seguido la evolución de la paciente desde noviembre de 2003, donde le detectó un trastorno de ansiedad muy acusado, con cierta mejora pero con persistencia del mismo. Posteriormente hay un nuevo informe forense de 18 de noviembre de 2004, en el que no se pudo emitir la sanidad porque las causas que motivaron el cuadro clínico no se habían modificado. Finalmente el 13 de diciembre de 2005 el forense dio de alta a la paciente con la secuela de trastorno depresivo reactivo cronificado de intensidad moderada, aunque no concretó el tiempo de curación.

En la vista oral el forense ratificó sus informes diciendo que el ruido puede producir hipoacusia, lesiones psíquicas, ansiedad, estados depresivos. Incluso si se superan las 120 dB puede ser mortal. Manifestó asimismo que la pérdida de sueño puede producir alteraciones físicas y psíquicas, diciendo que había estado sometida la perjudicada al ruido, no sólo en intensidad, sino en calidad. También indicó el facultativo que hay personas que toleran el ruido y otras no, dependiendo de su sensibilidad. Aparte de lo que antecede también ha estado sometida la perjudicada a tratamiento de psicoterapia por este motivo. Estas declaraciones las corroboró asimismo el Presidente de la Comunidad, D. Nicolás Rodríguez Jiménez, diciendo que en calidad de tal formuló diversas denuncias, y por él mismo pudo comprobar los ruidos existentes, ya que los perjudicados fueron a buscarlo y él se personó en su domicilio, comprobando que la situación era inaguantable. Dijo el testigo que el ruido provenía del local, y que fue persistente durante un año y medio o más. Bien es cierto que el testigo reconoció que había pendientes varios procedimientos judiciales contra el local en cuestión, pero esa circunstancia no puede enmascarar ni justificar la emisión de ruidos excesivos durante un período tan dilatado en el tiempo. Lo que da una idea de la situación vivida por los afectados, y la gravedad del incumplimiento, como elemento esencial para diferenciar la infracción administrativa de la penal. Resulta notoria la concurrencia de un grave riesgo para la salud de las personas, y en definitiva para el bien jurídico protegido en el precepto que comentamos, dada la prolongación en el tiempo del vertido, la reiteración de la conducta, y la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas y la proximidad de las personas (Sentencia del Tribunal Supremo 30 de junio de 2004 R.J. 2004/5085).

CUARTO.- Aparte de lo que antecede debe concurrir además para concretar la comisión del delito que nos ocupa el tipo subjetivo. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 822/1999 de 19 de mayo R.J. 1999/5409, se integra el tipo subjetivo por el conocimiento del grave riesgo originado por su conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro, máxime en casos como el presente en los que fluye, por lo reiterado y contumaz, una decidida voluntad de no desistir de la situación de grave peligro creada (Sentencia del Tribunal Supremo ya citada, de 24 de febrero de 2003 R.J. 2003/950).

También este elemento concurre en la conducta de los dos acusados. Ambos reconocieron haber tenido conocimiento desde el principio de las múltiples denuncias interpuestas. Así, Santiago Muñoz dijo en la vista oral que se interesaron por la perjudicada, y que de hecho le dio su teléfono para que les llamara cuando el ruido fuera insoportable. No obstante intentó derivar su responsabilidad “al botellón” que se celebra en la zona, diciendo que en muchas ocasiones subió a la casa de Dolores Jaén, y comprobó que el ruido ambiental era superior al de los aparatos de música. En todo momento ambos acusados han intentado mostrar su voluntad para resolver el problema, insistiendo en que el limitador lo instalaron días después de producirse el requerimiento del Ayuntamiento en marzo de 2002, aunque se les había concedido el plazo de un mes. Pero omitieron que desde el 26 de diciembre de 2001 sabían que no tenían el aparato preceptivo y aún así mantuvieron el local abierto, incluso fuera del horario permitido, ocasionando grandes molestias a los vecinos. También es cierto que se hizo un nuevo proyecto para insonorización del local por parte de Aislamiento Peláez en mayo de 2002, y al efecto se realizaron los trabajos de reforma correspondientes, así lo acreditan el informe en cuestión, ratificado por D. Luis Peláez en el juicio oral, y las facturas aportadas al acto de la vista. Pero no se olvide que el primer informe emitido por la empresa antes de la apertura del local, en noviembre de 2001 también decía que cumplía la normativa, cuando es evidente de que no fue así. Además no puede pasar desapercibido que uno de los cometidos primordiales de este segundo informe fue la solicitud de ascenso del nivel sonoro de emisión de 88,1 dBA a 91,0 dBA, en base a las medidas correctoras tomadas y a la mejora del local en cuanto al índice de aislamiento.

No se duda, por tanto, de las reformas realizadas en el local, que también pusieron de manifiesto otros testigos, como es el caso de José Ruiz del Moral Fuentes. Pero lo cierto es que las emisiones y los ruidos continuaron durante un dilatado espacio de tiempo, y prueba de ello son las diversas resoluciones de la Alcaldía, las constantes visitas de los Policías al local, las órdenes de precinto incumplidas, y en definitiva las múltiples vicisitudes y expedientes sancionadores, hasta que definitivamente se resolvió el problema con el cumplimiento del Decreto de la Alcaldía de 9 de diciembre de 2004. Testigo de excepción resultó ser Doña Mª. Dolores Ibáñez Moreno, que instruyó el expediente administrativo del Ayuntamiento. Hizo referencia en su declaración a las incidencias existentes, refiriéndose a la retirada del aparato limitador, a la existencia de un equipo de música alternativo; incluso relató la tardanza en el precintaje del limitador y del equipo de música, este último acordado en mayo de 2003 y ejecutado en marzo de 2004. También indicó la testigo que el Ayuntamiento carecía de sonómetro autorizado, y que esta situación la pusieron en conocimiento de la Consejería de Medio Ambiente. Ahora bien, todas estas incidencias, que sin duda se dieron, no pueden servir para enmascarar y exculpar a los acusados, según la testigo, no mostraron una voluntad decidida para resolver el problema. Pese a ser conscientes de que no lo estaba, y de que continuaban los ruidos y molestias de los vecinos del edificio. Al menos el dolo eventual es apreciable en su conducta. De ahí que consideramos concurrentes todos y cada uno de los elementos de tipo penal del artículo 325 del Código penal, en su modalidad agravada del último inciso.

QUINTO.- No ocurre lo propio con respecto al artículo 326 b) del mismo texto legal.

El subtipo agravado que solicita el Ministerio Fiscal consiste en que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior. Consideramos que en este caso, de aplicarse la agravación referida se vulneraría el principio “non bis in idem”.

La Resolución de la Alcaldía de 2 de mayo de 2003 acordaba el inicio de expediente sancionador contra Bebestibles S.L. por la manipulación de los dispositivos del equipo limitador-controlador (artículo 71.d de los OMPMARV). Ya con anterioridad en la resolución de 4 de marzo de 2002, donde se concedió el plazo para instalar el limitador se acordaba el precinto de la cadena musical, y cuando fue a ejecutarse hubo varias negativas: el 13 de marzo de 2002 alegándose que se estaba haciendo la insonorización del local y el 8 de mayo de 2002 por el desacuerdo con el nivel de presión sonora. Téngase en cuenta que el 13 de marzo de 2002 consta un informe del técnico municipal indicando que el limitador cumple la normativa. Posteriormente, cuando se dictó el Decreto de 20 de febrero de 2004 los acusados remitieron una carga discutiendo la procedencia del precintaje porque ya estaba realizado desde el 16 de septiembre de 2003. Se sucedieron después los informes de los Policías sobre la avería del limitador: 9 de marzo de 2004; y sobre la existencia de un nuevo equipo de música en funcionamiento los días 6 de abril y 18 de junio de 2004. Posteriormente el Ayuntamiento dictó resolución de 30 de agosto de 2004 para iniciar expediente sancionador, por quebrantar las órdenes de precinto de máquinas productoras de ruido, actividad que fue sancionada finalmente con 600 Euros en la Resolución de 21 de octubre de 2004. Esta sanción fue impugnada en la vía contencioso-administrativa y reducida por el Juzgado número 2 de Jaén a 400 Euros, como queda dicho.

Pues bien, el principio “non bis in idem”, como garantía procesal se concreta en la referencia o precedencia del órgano judicial sobre la Administración, cuando los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal, por la competencia exclusiva de la jurisdicción penal y el límite implícito de la Administración, derivada del propio artículo 25.1 de la Constitución Española. La subordinación de los actos administrativos sancionadores hasta que se pronuncie el órgano judicial obliga a la paralización de los procedimientos iniciados. Además la vulneración del “non bis in idem” puede ser causada también cuando no se respeta la cosa juzgada, que por su naturaleza está incluida en el haz de garantías del derecho a la tutela judicial efectiva. En sentido estricto la cosa juzgada es un efecto exclusivamente de las resoluciones judiciales penales. Las resoluciones administrativas sólo las pueden producir cuando se confirman por la jurisdicción contencioso-administrativa (Sentencia del Tribunal Supremo 833/2002 de 2 de junio de 2003 R.J. 2003/6235, y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 52/2003 de 24 de febrero R.J. 2003/950). Es en virtud de la doctrina expuesta por lo que el incumplimiento de las órdenes administrativas, ya sancionado en vía administrativa, y confirmado en parte por la jurisdicción contenciosa no puede ser enjuiciado de nuevo, ni servir de agravación de la conducta de los acusados.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe ser condenada al pago de las costas procesales. En cuanto a la responsabilidad civil los acusados indemnizarán a Doña Dolores Jaén Castillo en las cantidades que resulten en ejecución de sentencia, una vez determinado por el forense el período exacto de curación, a razón de 30 euros por día, concediéndose por secuelas 4.300 Euros, y por los gastos acreditados de fisioterapia 1.194 Euros. De todas estas cantidades incrementadas con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil responderá como responsable civil subsidiario Bebestibles S.L.

Asimismo los acusados se harán cargo de las costas causadas por mitad, incluidas las de la Acusación Particular por haber sido su intervención en este proceso de gran interés, habida cuenta el Archivo inicial de las actuaciones el recurso interpuesto contra esa decisión y la actitud que ha mantenido en el desarrollo del proceso.

OCTAVO.- Por último nos referiremos a la pena procedente. En cuanto a la multa, dada la ocupación habitual de los acusados, dedicados a la actividad en el ámbito de la hostelería, consideramos ajustada la que solicita el Ministerio Fiscal de 6 Euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal. La duración de la pena será de 16 meses multa. La inhabilitación especial para profesión u oficio de un año y la pena de prisión será de dos años, tres meses y 1 día, conforme al último inciso del artículo 325 del Código Penal.

Ahora bien, consideramos que la pena de prisión, por las especiales circunstancias concurrentes resulta desproporcionada.

En efecto, en lo que se refiere a la proporcionalidad de la pena, con carácter general se trata de un mandato dirigido al legislador para que acomode las sanciones penales a la gravedad del hecho. En la individualización de la pena al caso concreto, el Tribunal debe ajustarse a las reglas contenidas en el Código Penal, que le imponen unos determinados límites en atención al grado de ejecución, a la participación y a las circunstancias concurrentes.

Además, la Ley impone otras exigencias para la fase final de la individualización cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, disponiendo en el artículo 66.6º, que el Tribunal podrá imponer la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (Sentencia del Tribunal Supremo 776/2005 de 22 de junio R.J. 2005/5158).

En este caso la pena privativa de libertad impuesta es la mínima legal. No obstante consideramos que acreditada la comisión del delito contra el medio ambiente, la gravedad de sus efectos no ha sido afortunadamente mayor, pues sólo una persona se ha visto perjudicada en su salud a consecuencia de la contaminación acústica. Además, sin perjuicio de lamentar la escasa sensibilidad que todavía se percibe respecto a la gravedad de los vertidos en su modalidad de desequilibrio de los sistemas medio ambientales y de peligro para la salud de las personas, en este caso han incidido una serie de circunstancias excepcionales a tener en consideración. Es el caso de la cesación definitiva de aquéllas, y la intención de los acusados de paliar sus efectos, todo lo cual ha de verse reflejado en este fallo.

Es así, que haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 4.3 del Código Penal, esta Sala propone al Gobierno de la Nación, una vez firme esta resolución el indulto parcial de la pena de prisión prevista para los acusados por el delito contra el medio ambiente que se les imputa, en una duración de 15 meses.

Vistos, además de los citados, los artículos 1, 10, 19, 22, 27 a 30, 39, 44, 56 a 61, 72, 78 y 101 a 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 y siguientes en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a los acusados SANTIAGO MUÑOZ REQUENA y PASCUAL MARTÍNEZ SANTOS como autores responsables del delito ya definido Contra el Medio Ambiente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, 16 MESES DE MULTA A RAZÓN DE 6 EUROS POR CUOTA, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y un año de inhabilitación especial para profesión u oficio, con la responsabilidad civil de Bebestibles S.L., y al pago de las costas por mitad, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo los acusados indemnizarán a Doña Dolores Jaén Castillo en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, a la vista de la sanidad forense y a razón de 30 euros por día de curación, así como a 4.300 euros en concepto de secuelas y 1.194 euros por gastos de fisioterapeuta. Estas cantidades se incrementarán con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de ellos responderá subsidiariamente Bebestibles, S.L., siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Esta Sala propondrá al Gobierno de la Nación, una vez firme la sentencia, el indulto parcial de la pena de prisión en una duración de 15 meses.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.

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